N° 6326 – 23 rabii I 1436 (15-1-2015) BULLETIN OFFICIEL 635
1 . Clarification du statut juridique des contractants public et privé.
Statut juridique de la personne publique contractante :
Le projet de loi définit la personne publique comme pouvant être l’Etat, les Etablissements Publics de l’Etat ou les Entreprises Publiques. Dans sa version actuelle, l’absence de précisions peut exclure les personnes morales de droit privé dont le capital est à majorité publique (type MASEN ou OCP).
Il est donc recommandé de clarifier et d’étendre la définition de la personne publique, qui peut comprendre toute entité publique qui gère et/ou délivre un service public, étant entendu que les contrats des entreprises publiques, commerciales ou industrielles, relèvent du domaine des contrats privés.
Si l’opportunité d’inclure dans le périmètre les collectivités locales a été envisagée, elle reste inapplicable aujourd’hui, pour des raisons constitutionnelles, la Loi Organique sur les Collectivités Territoriales devant être adoptée en premier. Toutefois, la future Loi Organique pourrait inclure l’éligibilité des collectivités locales aux contrats de partenariat public-privé, pour pouvoir les intégrer à terme dans le périmètre de la loi (par amendement), les PPP pouvant être un outil de gestion et de financement dans le cadre de la régionalisation avancée.
Statut juridique de la personne privée contractante :
Le partenaire privé est défini comme toute personne morale de droit privé, y compris celle dont le capital est détenu partiellement ou totalement par une personne publique.
De ce fait, les établissements publics seront dans l’incapacité de présenter leur offre pour les contrats PPP proposés, même s’ils s’inscrivent dans leur cœur de métier. Or, il serait recommandable, pour encourager le tissu national et développer une expertise dans le domaine, d’autoriser les établissements publics à postuler aux offres dans le cadre de la création de sociétés privées, de prises de participations financières dans des sociétés ou dans le cadre de consortiums avec des opérateurs privés.
Il est par ailleurs recommandé, pour éviter toute ambiguïté concernant le champ d’application de la loi relative aux contrats PPP, d’introduire un article mentionnant l’inapplication de la loi relative aux PPP pour les activités concessionnelles régies par des lois spécifiques telles que : les concessions portuaires (loi n° 15.02), la production privée d’électricité (loi de l’ONE), la production d’énergies renouvelables (lois 13.09 et celle relative à la création de Masen- n°57-09)...
2. Elargissement du périmètre d’activité des contrats de PPP aux services et aux biens immatériels. Cette recommandation est motivée par le potentiel d’innovation, de valeur ajoutée et d’optimisation que peuvent apporter les contrats de PPP, et in fine l’accélération du développement de services publics avec un rehaussement de leur qualité. L’inclusion des services et des biens immatériels dans les contrats de PPP ne doit toutefois pas désresponsabiliser l’Etat, qui reste garant et responsable vis-à-vis des citoyens et usagers de la délivrance des services, dans le respect des conditions d’accessibilité et d’équité entre tous les citoyens et usagers. L’évaluation préalable, les modalités d’approbation et de suivi des contrats sont autant d’éléments qui doivent permettre d’éviter la délégation inopportune de services, et leur bon déroulement.
Par ailleurs, pour les secteurs sociaux non marchands, notamment ceux de l’éducation et de la santé, l’ouverture aux contrats de partenariat public-privé ne doit pas remettre en cause les missions régaliennes de l’Etat qui continue à les assumer directement et à les garantir à travers des dispositions clairement définies dans le contrat PPP.
En matière d’éducation, les principes de base relatifs à l’égalité des chances, à la gratuité et à la qualité de l’enseignement doivent être garantis dans tout PPP dans ce domaine. Par ailleurs, la responsabilité publique en matière de préservation des conditions de travail et d’apprentissage, de professionnalisme et d’éthique de l’enseignement public et d’élaboration des programmes scolaires doit rester entière.
De même, dans le domaine de la santé, la gratuité pour les soins de santé de base doit être préservée et l’accessibilité et la qualité de l’offre de soins doit demeurer garantie par l’Etat.
Enfin, les contrats liés à la défense nationale et la sécurité intérieure, et tout autre domaine sensible, doivent rester en dehors du périmètre de la loi.
3. Aboutissement, à terme, à une réglementation harmonisée et cohérente, regroupant les différentes formes de la commande publique et précisant clairement le périmètre d’application de chacune de ces formes. Avec la nouvelle loi, le partenariat public-privé devient régi par deux textes (loi n°54-05 relative à la gestion déléguée des services publics et projet de loi), avec un télescopage entre les deux, les établissements publics étant dans le périmètre des deux lois, sans compter le fait que la gestion déléguée peut également porter sur la réalisation ou la gestion d’un ouvrage public concourant à l’exercice du service public délégué.
Au-delà de la réglementation des partenariats public-privé qui gagnerait en cohérence et en visibilité à être harmonisée, toute la législation sur la commande publique devrait être mise en cohérence et regroupée à travers un Code ou Charte qui cadre l’ensemble de la commande publique, comme préconisé dans le rapport du CESЕ sur la commande publique paru en 2012.
La finalité est de disposer d’un code ou d’une charte de la commande publique qui pose les bases et les principes directeurs communs aux différentes formes (marchés publics, concessions, services délégués, contrats de partenariat...) et redéfinit les référentiels en les rattachant aux objectifs stratégiques, afin d’aboutir à une commande publique au service du développement économique, social durable, et non plus une simple gestion budgétaire et procédurale. Chaque forme de la commande publique disposera de son texte (relevant de la loi ou de la réglementation), sous ce chapeau, avec une délimitation claire des domaines d’application. Et des mécanismes de motivation du choix de recours à l’une ou l’autre des formes, devront être définis, pour garantir à chaque projet, la pertinence et la valeur ajoutée optimale.
4. Mise en adéquation entre le préambule et les dispositions de la loi. Le préambule présente les motivations pour la mise en place d’un cadre juridique pour les contrats de PPP et les principes du projet de loi. Certains de ses points ne sont pas en phase avec le contenu de la loi, notamment le périmètre : alors que la fourniture de services est citée comme champ d’application de la loi dans le préambule, l’article 1 de la loi se limite aux infrastructures.