2040 BULLETIN OFFICIEL N° 6814 – 19 moharrem 1441 (19-9-2019)
supérieur ou inférieur à l'autre ou à des stéréotypes concernant les rôles masculins et féminins »²¹.
DE LA CONSTITUTION
Dans le préambule de la Constitution, qui fait partie intégrante de celle-ci, l'Etat s'engage à développer une société solidaire où tous jouissent de la sécurité, de la liberté, de l'égalité des chances, du respect de leur dignité et de la justice sociale, tout en réaffirmant son attachement aux droits de l'Homme tels qu'ils sont universellement reconnus et en accordant aux conventions internationales dûment ratifiées, la primauté sur le droit interne du pays. Il s'engage à harmoniser en conséquence les dispositions pertinentes de sa législation nationale.
Selon l'article 19, l'homme et la femme jouissent, à égalité, des droits et libertés à caractère civil, politique, économique, social, culturel et environnemental, énoncés dans le présent titre et dans les autres dispositions de la Constitution, ainsi que dans les conventions et pactes internationaux dûment ratifiés par le Royaume et ce, dans le respect des dispositions de la Constitution, des constantes et des lois du Royaume. L'Etat marocain œuvre à la réalisation de la parité entre les hommes et les femmes. Il est créé, à cet effet, une Autorité pour la parité et la lutte contre toutes formes de discrimination.
L'article 22 dispose, qu'il ne peut être porté atteinte à l'intégrité physique ou morale de quiconque, en quelque circonstance que ce soit et par quelque personne que ce soit, privée ou publique. Nul ne doit infliger à autrui, sous quelque prétexte que ce soit, des traitements cruels, inhumains, dégradants ou portant atteinte à la dignité. La pratique de la torture, sous toutes ses formes et par quiconque, est un crime puni par la loi.
Dans son article 32, la famille, fondée sur le lien légal du mariage, est la cellule de base de la société. L'Etat œuvre à garantir par la loi la protection de la famille sur les plans juridique, social et économique, de manière à garantir son unité, sa stabilité et sa préservation. Il assure une égale protection juridique et une égale considération sociale et morale à tous les enfants, abstraction faite de leur situation familiale.
L'enseignement fondamental est un droit de l'enfant et une obligation de la famille et de l'Etat.
DU CODE DE LA FAMILLE OU MOUDAWANA
La Moudawana, dans son chapitre traitant du mariage, a posé, conformément aux conventions internationales, des règles générales de droit recommandées par les instruments internationaux dans un but de protéger les droits de l'enfant. Son article 13 dispose, que la conclusion du mariage est subordonnée notamment à « la capacité de l'époux et de l'épouse » ainsi qu'à l'absence d'empêchements légaux. L'article 19 a fixé la capacité matrimoniale à 18 ans grégoriens révolus pour les deux sexes.
Par ailleurs d'autres articles (article 4, 10, 11 et 13) ont défini les conditions de validité, préalables à la conclusion du mariage, à savoir : avoir 18 ans, exprimer le consentement mutuel en présence du juge ayant l'autorité compétente pour autoriser le mariage et de la tutelle le cas échéant, enregistrer le document valant acte de mariage comme preuve.
21 - Article 4, j
Pour régler un ensemble de situations et de faits concernant le mariage des mineurs, la Moudawana a prévu dans son article 20 une dérogation à la règle initiale posée par l'article 19, dérogation permettant au juge en charge du mariage, de marier les enfants par une décision motivée précisant l'intérêt et les motifs justifiant ce mariage, qui n'est susceptible d'aucun recours. L'alinéa 1 de l'article 21 a subordonné la validité du mariage du mineur à l'approbation de son représentant légal ²², laquelle doit être constatée par sa signature apposée avec celle du mineure sur la demande de mariage et sa présence lors de l'établissement de l'acte de mariage (alinéa 2). Le législateur a aussi envisagé le cas de figure où le représentant légal refuserait de donner son approbation et a prévu à l'alinéa 3 de libérer le juge de la contrainte de l'alinéa 1 et de lui donner le pouvoir de statuer en l'objet. Or, l'intérêt et les motifs justifiant le mariage à prendre en considération n'étant pas précisément définis par la loi, les juges se sont vus dotés d'un large pouvoir d'interprétation et d'application de la règle de droit. Ils ont ainsi statué selon différentes considérations comme le démontrent certains exemples tirés de l'analyse d'ordonnances rendues en la matière. Tantôt les décisions ont été motivées par la situation économique de la famille, tantôt par la culture locale, tantôt par la nécessité de protéger l'enfant né hors mariage ... Il convient également de relever le fait que l'alinéa 3 de l'article 21 prend à contre-pied le sens même des articles 22²³, 233 et 235 relatifs à la représentation légale et l'exercice de la tutelle légale, car n'est sous tutelle que « l'incapable ». En tout état de cause, les différentes dérogations apportées par les articles 20 et 21 affaiblissent les règles de droit et poussent les juges à recourir à des interprétations pouvant desservir l'intérêt supérieur de l'enfant.
Il y a lieu également d'attirer l'attention sur l'article 16 dont l'application a cessé provisoirement en février 2019. Cet article dispose que « lorsque des raisons impérieuses ont empêché l'établissement du document de l'acte de mariage en temps opportun, le tribunal admet, lors d'une action en reconnaissance de mariage, tous les moyens de preuve ainsi que le recours à l'expertise (alinéa 2). Le tribunal prend en considération, lorsqu'il connaît d'une action en reconnaissance de mariage, l'existence d'enfants ou de grossesse issus de la relation conjugale et que l'action a été introduite du vivant des deux époux (alinéa 3). L'action en reconnaissance de mariage est recevable pendant une période transitoire ne dépassant pas cinq ans, à compter de la date d'entrée en vigueur de la présente loi. (alinéa 4). ». On note que cet article ne fait pas allusion aux mariages d'enfants, devant restés exceptionnels, mais au mariage entre adultes. L'article 16 apporte une réponse à un certain nombre de cas particuliers, qui gagnaient à être précisés par le législateur. A titre d'exemple les mariages contractés à l'étranger dans des régions éloignées des services consulaires du Maroc (Canada, Australie ...). Il permet aussi de légaliser des unions conclues par le passé mais qui, pour
22 - Article 230 : Le représentant légal est soit le tuteur légal (le père, la mère ou le juge) ; soit le tuteur testamentaire désigné par le père ou la mère ; soit le tuteur datif désigné par la justice.
23 - Article 225 : les actes du mineur doué de discernement sont valables s'ils lui sont pleinement profitables et nuls s'ils lui sont préjudiciables. S'ils revêtent un caractère à la fois profitable et préjudiciable, leur validité est subordonnée à l'approbation de son représentant légal, accordée en tenant compte de l'intérêt prépondérant de l'interdit (« incapable » et la personne non pleinement capable) et dans les limites des compétences conférées à chaque représentant légal.