2098 BULLETIN OFFICIEL N° 6822 – 18 safar 1441 (17-10-2019)
à la caisse nationale de la sécurité sociale, en plus de l'obligation de notification préalable du donneur-ordre par les travailleurs créanciers. Outre ces dispositions, la sous-traitance est présente principalement au niveau de la législation du travail, sous la forme du régime d'intermédiation établi dans le code du travail et de loi relative aux activités de gardiennage et de transport de fonds.
Tandis que le régime d'intermédiation et du travail temporaire sont considérés comme des indicateurs de flexibilité externe dans l'emploi institués par le code du travail, la législation relative aux activités de gardiennage et de transport de fonds est liée en apparence aux exigences de la sécurité publique. Or l'étude, par le Conseil, des dispositions des deux régimes à la lumière du travail de la justice révèle l'existence d'un réel amalgame quant à son explication de la part des différents acteurs, ce qui conduit à une confusion par rapport à la pratique concernant les services de gardiennage conclus selon leur régime spécial ou dans le cadre du travail temporaire ou sur la base de contrats de service. De plus, les renseignements sur les entreprises autorisées à exercer l'intermédiation, à pratiquer exclusivement le travail temporaire et à exercer selon le régime relatif au gardiennage et au transport de fonds, sont indisponibles pour le public. Pis encore, la plupart des entreprises de travail temporaire et d'intermédiation ne disposent pas d'autorisations légales et exercent, en plus de leurs activités, d'autres tâches telles que l'entretien et le transport et ce, en violation de la législation en vigueur. Cette situation a engendré une certaine précarité sociale dans ce genre de relations dont certains cas de figure sont l'absence de la représentation collective, la faiblesse des immatriculations à la caisse nationale de la sécurité sociale et la non application des dispositions relatives à la nature des contrats de travail, au salaire minimum, à la santé et sécurité pour la plupart des ouvriers et ouvrières employés dans des activités comme le gardiennage, le nettoyage, l'événementiel et le transport.
Le Conseil constate également que parmi les cas de figure du déficit de travail décent, même s'ils ne sont pas exclusifs au travail en sous-traitance, figurent certaines relations soumises au régime des contrats d'insertion et celui de l'auto-emploi.
Le premier (le régime des contrats d'insertion) permet de verser des salaires en-dessous du salaire minimum légal comme il permet de licencier à tout moment le travailleur, sans motif et sans bénéficier de la sécurité sociale, à l'exception de la couverture médicale depuis que l'Etat l'avait prise en charge. En effet, la finalité par la mise en place de ce régime était de permettre aux jeunes diplômés lauréats de l'enseignement supérieur et les jeunes n'ayant pas terminé leurs études, d'avoir une expérience professionnelle et leur créer des opportunités d'emploi, sauf que dans la pratique plusieurs entreprises n'assurent aucune formation appropriée aux stagiaires et les remplacent fréquemment par d'autres pour éviter de les intégrer, mettant à profit ce régime en tant que moyen d'obtenir de la main-d'œuvre bon marché et qu'elles peuvent d'ailleurs l'utiliser pour exercer de la pression sur les travailleurs permanents. Malgré la prise de conscience vis-à-vis de ce problème, en obligeant les entreprises à intégrer 60% des stagiaires sous peine de privation du recours à ce type de contrats, la situation est loin de permettre l'accès au travail décent.
Quant au régime de l'auto-emploi, il permet à la personne de travailler pour autrui en dehors de la relation de subordination juridique. Ainsi les deux partenaires sont libérés de toutes les obligations légales liées aux conditions de travail y compris celles relatives à la santé et à la sécurité, à la durée du travail, aux accidents de travail et à la sécurité sociale. Si cette situation convienne à certains travailleurs du moment qu'ils sont sollicités pour leur niveau de qualification ou qu'elle est rentable pour eux, en leur offrant une large latitude dans l'organisation de leur activité, les expériences internationales montrent que les entreprises poussent leurs travailleurs à adopter ce régime pour se débarrasser de la relation salariale protégée par le droit social. Ce qui a amené la justice et les normes internationales du travail à requalifier le contrat de service en contrat de travail déguisé.
En réalité, cette situation ne diffère pas de celle de la plupart des artisans et professionnels qui travaillent dans les mêmes conditions pour leur propre compte dans le commerce, l'artisanat et l'agriculture, sans aucune couverture sociale ni réglementation professionnelle y compris les règles de santé et sécurité au travail. Et si la plupart de ces travailleurs exercent dans l'économie informelle, beaucoup d'entre eux ne sont pas déclarés par les entreprises qui font recours à leurs services temporairement ou de manière permanente, surtout dans les domaines de transport, d'entretien, de nettoyage, de gardiennage et les services aux particuliers.
Il convient de rappeler que les contrats à durée déterminée et surtout le travail saisonnier privent, dans la plupart des cas, les travailleurs concernés de la continuité de leurs cotisations au régime de la caisse nationale de sécurité sociale, et par conséquent des prestations servies par cette caisse, dont la base est le cumul d'une période de cotisation précise, comme par exemple le cas de l'indemnité pour perte d'emploi qui exige pour en bénéficier le cumul de 780 jours au titre des trois dernières années dont 260 durant les 12 derniers mois.
Le Conseil a relevé aussi que la sous-traitance dans le secteur public s'exerce en vertu des régimes de la gestion déléguée, des marchés publics et du partenariat public-privé, ce qui conduit à faire passer l'établissement public d'une gestion directe soumise au droit administratif à une logique de gestion par le privé dont la plupart des contrats souscrits sont soumis au droit commercial et au code du travail. Ainsi, en l'absence de clauses contraignantes, l'entreprise qui a obtenu un marché ou un contrat de gestion déléguée ou bien même un contrat de partenariat public-privé, reste libre de sous-traiter certaines tâches à d'autres entreprises moyennant des contrats de sous-entreprise, de travail temporaire, de louage de services ou d'autres types de contrats, conduisant à une multiplication et une graduation des niveaux de la sous-traitance, dont certaines sont affichées tandis que les autres déguisées.
Puis, si les législations et les régimes régissant l'attribution des marchés publics par l'Etat et les collectivités territoriales imposent des conditions permettant au moins de s'assurer de la situation des soumissionnaires envers la sécurité sociale et les impôts, l'attribution de sous marchés n'est pas soumise aux mêmes règles et l'administration n'est pas habilitée à intervenir dans la relation qui lie l'adjudicataire à ses salariés et ses approvisionneurs. Ainsi, il n'est pas étonnant de voir cette entreprise faire appel à des salariés temporaires ou non déclarés, ou à des entreprises dont la situation juridique et sociale n'est pas saine, pour exécuter des tâches au sein de l'établissement public ou pour son compte, et ce, sans se conformer aux conditions de travail décent.